潍坊自考考试大纲00249国际私法

法律冲突产生的原因：一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等， 亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。【简答、选择】

国际私法的渊源【选择、简答】：（1）国内立法（国际私法最主要的渊源）：包括外国人民事法

律地位规范；冲突规范；国际民商事程序规范；（2）国内判例；（3）国际条约；（4）国际惯例；

（5）国际私法之原则和一般法理及学说。

荷兰的国际礼让说【简答】：优利克·胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了其国际礼让说的著名三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）如果每一国家的法律

已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做才不致损害后者及其臣民的权力或利益。

各国改进冲突法的方法主要有【简答】

用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范；

增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量；

对同类法律关系进行适当的区分,依其不同性质规定不同的连结点；

对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连结点；

采用”利益导向”或”结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中；

统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。

准据法表述公式【简答】：（1）属人法；（2）物之所在地法；（3）行为地法；

（4）法院地法（它多用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题）；（5）旗国法；

（6）当事人合意选择的法律；（7）最密切联系的法律。

法律选择的方法【简答】：（1）依法律的性质决定法律的选择；

（2）依法律关系的性质决定法律的选择；（3）依最密切联系原则决定法律的选择；

依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择【选择】

依案件应取得的结果决定法律的选择【选择】

依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择；

依当事人的自主意思决定法律的选择。

识别冲突及其产生的原因【简答】：（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。

法律规避的概念和构成要件【名词、简答】：法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当

事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

法律规避行为有四个构成要件：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、有故意的；（2） 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；

从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

运用公共秩序制度应注意的问题【简答】：（1）公共秩序是一个弹性条款。（2）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。（3）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用项混淆。（4）只要公约中包含有公共秩序保留条款，缔约国就可以援引该条款排除外国法的适用。

如何对待外国的公共秩序。

国民待遇原则主要有以下三个特点【选择】：（1）虽仍以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不言而喻的制度。（2）根据国民待遇原则，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。（3）当今各国还常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则

适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。

1804 年《法国民法典》率先在国内法中作出国民待遇原则的规定。它也是 WTO 法律的一项基本原

则。

最惠国待遇原则几个特点【选择】：最惠国待遇制度可归纳出以下几个特点：（1）它是根据某

一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。（2）当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，自动取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。（3）它是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。

在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范围作了规定。

最惠国待遇制度的作用，在于保证在内国的各外围公民和法人之问的民事权利地位的平等，从而排除或防止对某一国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。最惠国待遇与国民待遇最显著的不同点在于，前者是保证在内国的外国人之问的民事权利地位平等，而后者是保证在内国的外国人和内国人之问的民事权利地位平等。

最惠国待遇的分类和适用范围【选择】：各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。

最惠国待遇的适用范围，通常可在以下几个方面适用这一制度：（1）国家之间的商品、支付和服务往来；（2）国家之间交通工具的通过；（3）彼此的公民和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活动；（4）彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免权；（5）著作权、专利权和商标权的保护；（6）判决和裁决的相互承认和执行。

自然人的行为能力【案例】：我国涉外民事关系法律适用法第 12 条明确规定：“自然人的民事

行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”

涉外禁治产宣告【名词】：禁治产是指禁止为财产方面的法律行为，而禁治产者即指被依法宣告

禁止其为财产上的法律行为的人。这一制度主要是为保护已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的

利益而设立的。

中国有关外国法人认许的规定【选择】：外商的活动有三种方式：（1）临时来华进行经贸活动；

在中国直接投资，主要形式有中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等；

在中国进行连续的生产经营活动，以外国公司名义在中国设立分公司等分支机构。

我国《涉外民事关系法律适用法》16     条规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”

几种特殊情况下的物或财产的法律适用【简答】

外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。

在涉外遗产继承问题上，有的国家对遗产不分动产与不动产，依被继承人的属人法处理，而 排斥物之所在地法的适用。

无主土地上的物的物权。诸如地球的南极、公海或月球等外层空间等，无物之所在地法可言。对此类物权问题，一般主张依占有者属人法处理。

（3）国家财产。涉及国家财产所有权问题时，适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。

物之所在地法的适用范围【简答】：（1）物为动产或不动产的识别。（2）物权的客体范围。

物权的种类和内容。（4）物权的取得、变更和消灭的条件。（5）物权的保护方法。19.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的主要内容

公约的三个基本原则：

其一，国民待遇原则。公约首先确立了“双国籍国民待遇”原则。双国籍是指作者国籍和作品国籍。其二，自动保护原则。

其三，版权独立原则。享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依照“权利要求地法”，而不依“作品来源地法”去保护。

最低限度保护标准。最低限度的经济权利（即财产权）包括:翻译权、复制权、表演权、无线

广播与有线传播权、公开朗诵权、改编权、录制权和制片权。最低限度的精神权利包括署名权和保护作品完整权。

公约就著作权的保护期限的最低标准作了统一规定：对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死

后 50 年；摄影作品及实用艺术作品，为作品完成后 25 年；对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的

保护期为发表之日起 50 年。精神权利的保护没有时间限制。

受保护作品的范围和对发展中国家有限的特殊待遇。在受公约严格约束的条件（诸如翻译和 复制的作品不得出口，以国际可兑换货币支付版税等）下，在作者拒绝发放翻译许可证时，发展中国家可以向发展中国家的国民颁发翻译或复制受保护作品的强制许可证。

合同准据法的确定方法【选择、简答、名词】

当事人意思自治原则的具体运用：当事人意思自治原则，是指根据合同当事人双方共同的意思表示来确定合同准据法的一项法律适用原则。【名词】

当事人选择法律的时间范围。

当事人选择法律的方式。主要有明示和默示两种。

当事人选择法律的空间范围。主要包括限制和不限制两种情况。

当事人选择法律的性质。当事人根据意思自治协议选择的法律应当是实体法，而不应当包含 程序法和冲突法。

当事人选择法律的变更。

当事人意思自治原则的限制：（1）强制性规则的限制。（2）公共秩序的限制。（3）合同特殊问题的限制。（4）特殊合同的限制。

最密切联系原则的具体运用【选择】

最密切联系原则，是指在当事人没有明示或默示选择合同准据法时，合同的成立与效力应适用与其有最密切联系的法域的法律。【名词】

最密切联系原则的优点在于：它考虑了与合同具有最密切联系的国家的法律，提高了合同法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益。

最密切联系原则的不足在于：它需要法官综合考虑有关当事人和国家的各种联系因素；它赋予法官较大的自由裁量权，容易导致主观性，减损了合同法律适用的确定性和可预见性，并可能影响案件审判结果的公正。

我国的相关规定与实践【简答、选择】

当事人意思自治原则的具体运用

第一，当事人选择法律的方式。即应当以“明示”的方式进行，不承认默示的方式。

第二，当事人法律选择的时间。当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的， 人民法院应予准许。

第三，当事人选择法律的范围。一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。

涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。【选择】

当事人意思自治原则的限制。【选择、简答】

第一，特殊合同的限制。例如中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同，不可以由当事人选择法律。

第二，强制性法律的限制。涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的； 涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的。【选择】

第三，法律规避的限制。规避中华人民共和国法律的强制性规定的，不发生适用外国法律的效力。第四，公共秩序保留的限制。外国法律的适用将损害社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

最密切联系原则的具体运用【选择】

A.买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。B.来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。C.成套设备供应合同，适用设备安装地法。D.不动产买卖、

租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。E.动产租赁合同，适用出租人住所地法。F.融资租赁合同，适用承租人住所地法。

国际条约和国际惯例的适用

中国《涉外民事关系法律适用法》第 44 条规定:“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”【选择、案例、简答】

不当得利、无因管理：适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经

常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”【选择】

领事婚姻【名词、选择】：领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。

中国处理涉外结婚的法律制度【简答、论述】

在我国境内的涉外结婚：（1）我国境内的中国公民与外国人结婚；（2）我国境内的外国人与外国人结婚；（3）我国境内的华侨、港澳台同胞与内地公民结婚；（4）我国境内的中国公民和外国人复婚。

在中国境外的结婚【选择】

在中国境外的结婚包括中国公民之间或中国公民与外国人之间（当然主要是华侨之间或华侨与外国人之间）在国外结婚，以及外国人之间在外国结婚而要求在中国境内承认其效力的各种情况。

诉讼离婚管辖【选择、案例】：中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要

被告在中国有住所或经常居住地，中国法院就有管辖权。同时，对于被告不在中国境内居住的离婚案件， 如原告在中国境内有住所或经常居住地，则原告住所地或经常居住地法院也有管辖权。

离婚的法律适用【选择、案例】：一是对于诉讼离婚，应适用法院地法律。

收养的条件和手续【选择】，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时

收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

扶养【选择】：适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

法定继承准据法选择的主要制度【简答、选择】（1）单一制。单一制又称同一制，是指在涉外继承中，对死者的遗嘱不区分动产和不动产，也不问其所在地，其继承统一由死者死亡时的属人法支配。

由于住所和国籍是确定属人法的两大原则，因而上述冲突规则又表现为以下两种形式： 第一，继承依被继承人死亡时的住所地法。第二，继承依被继承人死亡时的本国法。

（2）分割制。分割制又称区别制,是指在涉外继承中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适   用不同冲突规范所指引的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。

法定继承准据法的适用范围【简答、选择】：（1）继承的开始和开始的原因。（2）什么样的人

能成为继承人。（3）继承财产的范围及移转权。（4）继承开始的效力。（5）无继承人的遗产归属。（6） 遗产管理和遗嘱的执行。

中国关于涉外法定继承法律适用的规定【选择、案例】

中国《涉外民事关系法律适用法》第 31 条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律， 但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

该法第 34 条规定，遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

第 35 条规定，无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

中国有关平行诉讼的规定【简答、名词】：平行诉讼是指相同的当事人基于同一诉讼请求或案件事实，先后或同时向两个或两个以上的国家的法院起诉，而两个或两个以上国家法院都进行受理的情形。

中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

承认与执行外国法院判决的一般条件【简答、论述】

请求承认与执行的必须是民事判决

原判决国法院必须具有合法的管辖权

外国法院判决已经生效或具有执行力

外国法院进行的诉讼程序是公正的

外国法院的判决必须是合法取得的

不存在“诉讼竞合”

承认与执行外国判决不违背内国公共秩序

仲裁协议有效性的构成要件【简答】：（1）仲裁协议的形式。一项有效的仲裁协议必须有合法的形式。对于仲裁协议的形式，绝大多数国家的立法和国际公约都规定，仲裁协议应该是书面的。

仲裁协议当事人的行为能力。

争议事项的可仲裁性。我国《仲裁法》第 3 条规定，对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。

已签字国际商事仲裁协议的法律效力【简答】

一项有效的仲裁协议在国际商事仲裁中具有以下法律效力：

对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。

具有排除有关国家法院的管辖权的效力。

是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。

是强制执行仲裁裁决的依据。

仲裁条款自治理论【名词、选择】：我国《仲裁法》第 19 条第 1 款规定：“仲裁协议独立存在， 合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”

仲裁员的资格【选择】：（1）通过国家统一法律职业资格考试并取得法律职业资格，从事仲裁工作满 8 年的；（2）从事律师工作满 8 年的；（3）曾任法官满 8 年的；（4）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（5）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁机构都设有自己的仲裁员名册，供当事人选择。

仲裁裁决的撤销【简答】：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁

协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。